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高價值專利的表征維度及打造方法
2020-05-21
作為專利中的“優(yōu)等品”，高價值專利是主體在市場競爭中獲得優(yōu)勢的利器。高價值專利的權(quán)利邊界應(yīng)當(dāng)是清晰的，能夠給予社會公眾明確的預(yù)期；其權(quán)利應(yīng)當(dāng)是具有穩(wěn)定性的，能夠經(jīng)得起無效和訴訟程序的考驗。對于一般主體而言，具有良好的技術(shù)創(chuàng)新能力并不意味著能夠獲得高價值專利。能否將其創(chuàng)新的技術(shù)和潛在的創(chuàng)意打造成為高價值專利，很大程度上取決于專利代理師的水平和工作。為了深入理解和認(rèn)識高價值專利，本文從多個維度對高價值專利進(jìn)行表征。進(jìn)一步地，本文從多個層面的打造手段論述了高價值專利的具體打造方法。
一、高價值專利的表征維度
1、對競爭對手：形成威懾，造成羨慕，阻斷無效
2、對公眾：明晰邊界，公開技術(shù)，贏得尊重
3、對法院/行政機關(guān)：方便比對，易獲支持，彰顯穩(wěn)定
4、對金融機構(gòu)：方便評估，保障本金，確保盈利
第1表征維度——對競爭對手：形成威懾，造成羨慕，阻斷無效
首先，高價值專利要能禁止競爭對手的一些真實的生產(chǎn)經(jīng)營活動，即威懾其不敢實施專利技術(shù)。高價值專利要表現(xiàn)出給權(quán)利人帶來了競爭優(yōu)勢的特性，比如：覆蓋了競爭對手正在生產(chǎn)或者渴望進(jìn)入的產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域。
其次，高價值專利使競爭對手產(chǎn)生“羨慕”和“嫉妒”感——這個專利太讓人討厭了！由于覆蓋了競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)，該專利會給競爭對手帶來的負(fù)面心理。這種心理的外部表現(xiàn)就是：競爭對手會想辦法請求專利局宣告其無效，必除之而后快；或者會想辦法嘗試規(guī)避設(shè)計，必繞而遠(yuǎn)之。這也就是映襯出了高價值專利的成功。
第三，高價值專利會讓競爭對手產(chǎn)生據(jù)為己有的沖動——要是這個專利是我的該多好！由于高價值專利能阻斷競爭對手的無效，并且能有效防止競爭對手規(guī)避，競爭對手在發(fā)現(xiàn)這些事實后或會嘗試購買，或嘗會試獲得許可；這種“想買”的心理與其他買家是不同的。比如：有些人買專利是為了高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證或者職稱評定等，這些買家由于不是出于為生產(chǎn)經(jīng)營的目的實施專利的需要，所以即使他們購買了也不見得能體現(xiàn)該專利的價值。而競爭對手想買該專利則是為了市場競爭的需要，因此，競爭對手想買，可以確切地說該專利是高價值的。一個不能令競爭對手產(chǎn)生購買沖動的專利，不能說它是高價值專利。比如，在一些專利保護(hù)力度過小的國家，競爭對手即使侵犯了該專利權(quán)也不會受到什么有力的懲罰，那么，該國的所有專利都不能稱為是高價值專利。
第2表征維度——對公眾：明晰邊界，公開技術(shù)，贏得尊重
高價值專利，能贏得社會公眾的尊重，這樣會更有利于該專利的推廣應(yīng)用和實施及維權(quán)。要想做到這一點，則其貢獻(xiàn)和權(quán)利必須是相適應(yīng)的，也就是說，它必須向社會公開了一種有貢獻(xiàn)的新技術(shù)，并且它的權(quán)利保護(hù)范圍是明晰的。如果專利保護(hù)的邊界處于模糊狀態(tài)，有時甚至難以與現(xiàn)有技術(shù)區(qū)分開來，這就導(dǎo)致社會公眾對權(quán)利要求的保護(hù)范圍難以產(chǎn)生明確的預(yù)期，容易造成非故意侵權(quán)和爭議。高價值專利的邊界應(yīng)當(dāng)是明確的，社會公眾看了之后能很清楚地了解其權(quán)利邊界，避免造成非故意侵權(quán)和爭議而引起訟累。
需要說明的是，有人認(rèn)為專利描述越模糊越好，這樣可以迷惑競爭對手，給競爭對手造成心理壓力。但是，專利不只是給競爭對手看的，社會公眾也要看、專利局復(fù)審和無效審理部也要看、法院法官也要看，模糊的專利描述反而會對權(quán)利人造成不利的影響，有時甚至?xí)斐擅つ吭V訟，損失人力物力，勞民傷財。因此，高價值專利應(yīng)當(dāng)避免描述模糊的問題。
第3表征維度——對法院/行政機關(guān)：方便比對，易獲支持，彰顯穩(wěn)定
高價值專利，其權(quán)利要求的解釋應(yīng)當(dāng)通俗易懂，其必要技術(shù)特征應(yīng)當(dāng)具有可取證性、可考察性，以便在維權(quán)時法院或行政機關(guān)能方便與被控侵權(quán)物進(jìn)行比對。其權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)是合理的，而不是過大或過小的。過大的保護(hù)范圍容易不受法院支持，導(dǎo)致訴訟失敗。前面所說的“明析邊界”其實對法院、行政機關(guān)來說也是“方便比對”的。如果專利保護(hù)范圍模糊不清，還容易導(dǎo)致權(quán)利的不穩(wěn)定甚至專利被無效，以及導(dǎo)致原本侵權(quán)的行為被法院誤認(rèn)為不侵權(quán)。
高價值專利還要把其穩(wěn)定性彰顯出來。即使專利權(quán)本身是穩(wěn)定的，但如果不經(jīng)法院和專利行政機關(guān)驗證其穩(wěn)定性，那它的穩(wěn)定性仍然沒有得到彰顯。為此，可在專利授權(quán)后再次做一次全面現(xiàn)有技術(shù)檢索，把所有可能的最接近的對比文件及與現(xiàn)有技術(shù)的可能的結(jié)合都找出來，然后主動向?qū)＠謴?fù)審和無效審理部提出無效宣告請求，以便做出一個專利有效的決定，來彰顯高價值專利的穩(wěn)定性。
第4表征維度——對金融機構(gòu)：方便評估，保障安全，確保盈利
目前，金融機構(gòu)推出了專利質(zhì)押等業(yè)務(wù)，風(fēng)險投資也經(jīng)常投資于專利，對于這些金融機構(gòu)而言，評估專利價值、規(guī)避投資風(fēng)險、保障資金安全是其很重要的一個考量。為了方便這種評估，高價值專利應(yīng)當(dāng)有客觀的實施效果展示，比如：專利權(quán)人自己實施的話，要能說明年產(chǎn)值及利潤以及專利在其中的貢獻(xiàn)，許可他人實施的話要能說明實施許可費的金額等等。
另一方面，由于專利本身并不能保證自己實施，所以最好還要有FTO自由實施檢索報告。而一個FTO自由實施檢索報告要想有好的結(jié)論，是從研發(fā)伊始就要注意規(guī)避侵權(quán)的，這樣研發(fā)人員才會更有可能開發(fā)出能得到一個“好的”FTO報告的技術(shù)方案。
二、高價值專利的打造方法
1、對用戶：“友好”其體驗，解決 其“痛點”，凸顯其“賣點”
2、對研發(fā)人員：“榨取”其創(chuàng)意，啟發(fā)其思路，豐富其工具
3、對企業(yè)IPR：規(guī)避其侵權(quán)，化解其風(fēng)險，提前其工作
4、對專利代理師：給足其經(jīng)費，方便其溝通，給予其模擬
5、對審查員：便于其檢索，利用其審查，均衡其授權(quán)
6、對復(fù)審和無效審理部（也稱復(fù)審部）：留足其退路，埋設(shè)其伏筆，穩(wěn)定其權(quán)利
打造方法之手段1——對用戶：“友好”其體驗，解決其“痛點”，凸顯其“賣點”
專利大部分是對研發(fā)成果的保護(hù)，只有很少一部分是來自于基礎(chǔ)研究，因為專利是用于壟斷市場的，所以，除基礎(chǔ)研究外，高價值專利的打造應(yīng)當(dāng)緊貼市場需求來進(jìn)行。
高價值專利，從其技術(shù)研發(fā)的時候開始，就要從提升用戶體驗角度來考慮。有時甚至是先提出提升用戶體驗的目標(biāo)要求，然后根據(jù)這個目標(biāo)才研發(fā)獲得新的技術(shù)方案，從而才申請獲得專利的。
高價值專利，關(guān)注并解決了用戶在使用現(xiàn)有的產(chǎn)品或服務(wù)時的“痛點”，并且能使自家產(chǎn)品或服務(wù)具有獨特的“賣點”。
筆者所在公司倡導(dǎo)的“可視化專利挖掘方法”體現(xiàn)了上述思路。
打造方法之手段2——對研發(fā)人員：“榨取”其創(chuàng)意，啟發(fā)其思路，豐富其工具
高價值專利，必然是超前于競爭對手而提出申請的。而要想超前，就不能只是盯著已研發(fā)出來的產(chǎn)品或者已提出來的創(chuàng)意來申請專利，而是要把發(fā)明人腦子中已經(jīng)產(chǎn)生但還沒有表達(dá)出來的“潛在創(chuàng)意”也挖掘出來。
筆者所在公司倡導(dǎo)的“可視化專利挖掘方法”就是這樣一種方法。它雖然挖掘的是發(fā)明人還沒提出的創(chuàng)意，但畢竟是發(fā)明人自己腦子中的創(chuàng)意，所以并不是專利代理師替代了發(fā)明人，而是激發(fā)了發(fā)明人的創(chuàng)意。由于這種專利挖掘方法具有“創(chuàng)意疊加”效果，其效果相當(dāng)于比“榨取發(fā)明人的創(chuàng)意”還要徹底。
雖然發(fā)明人的創(chuàng)意暫時被“榨取”，但發(fā)明人學(xué)會該方法后，隨后幾個月之后，又會源源不斷地冒出新創(chuàng)意?！罢ト 绷税l(fā)明人頭腦中已有的創(chuàng)意之后，發(fā)明人頭腦中新產(chǎn)生的創(chuàng)意反而更多了。
除此之外，撰寫時還要啟發(fā)發(fā)明人思路，擴(kuò)展保護(hù)范圍。筆者所在公司倡導(dǎo)的“功能分析專利撰寫法”就能起到這一作用。其是從發(fā)明背后的創(chuàng)新原理出發(fā)，列出實現(xiàn)該創(chuàng)新原理所需要的必要功能，然后請發(fā)明人用反向工程的思維方式，列出實現(xiàn)每個功能的全部技術(shù)手段（比如實現(xiàn)每個功能所需的結(jié)構(gòu)等）。
再者，發(fā)明人普遍寫不出好的技術(shù)交底書，主要是與缺乏指導(dǎo)有關(guān)。但常規(guī)的技術(shù)交底書講座或者模板，只能給發(fā)明人一般指導(dǎo)，不能針對具體問題給出具體的、動態(tài)的實時指導(dǎo)。筆者所在公司倡導(dǎo)的專利交底書自助撰寫工具則突破了這些局限，可以在發(fā)明人撰寫交底書時隨時給出提示，并規(guī)范發(fā)明人寫出完整的、具有技術(shù)特征分析和功能分析的高質(zhì)量的交底書。而這種高質(zhì)量的交底書又非常有利于專利代理師撰寫出高質(zhì)量的專利申請文件。
打造方法之手段3——對企業(yè)IPR：規(guī)避其侵權(quán)，化解其風(fēng)險，提前其工作
高價值專利不但要有禁止競爭對手的作用，有些還要有自行實施的機會。為了能自行實施，企業(yè)IPR要在研發(fā)開始之初就介入，做專利侵權(quán)風(fēng)險檢索（包括委托專利代理師檢索），并且后續(xù)要定期不斷地進(jìn)行，一旦發(fā)現(xiàn)風(fēng)險專利，要及時排除。比如提醒研發(fā)人員是否可以規(guī)避他人的在先專利，或者考察是否可以無效掉他人的在先專利以化解風(fēng)險，或者針對競爭對手的技術(shù)路線提前布局阻礙性專利，以贏得將來交叉許可或者反訴的機會。而這一切工作，全部都要提前進(jìn)行。因此，在研發(fā)早期進(jìn)行“可視化專利挖掘”是非常有益的。
打造方法之手段4——對專利代理師：給足其經(jīng)費，方便其溝通，給予其模擬
高價值專利一定是撰寫質(zhì)量高的專利。代理師要想撰寫出好的專利，需要有足夠的時間去做他應(yīng)當(dāng)做的必要工作：除了充分理解技術(shù)內(nèi)容、檢索現(xiàn)有技術(shù)外，還要深挖發(fā)明背后的創(chuàng)新原理、根據(jù)創(chuàng)新原理對發(fā)明進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)展并提供足夠的支持用實施例（新創(chuàng)友的“功能分析專利撰寫法”可以做到這一點），并且還要對其保護(hù)效果進(jìn)行模擬考察，其工作量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于一個普通專利的撰寫，如果沒有充足的經(jīng)費支持是不可想象的。
另外，高價值專利的撰寫過程中，需要與發(fā)明人進(jìn)行充分溝通，甚至有時需要一個小型的“可視化專利挖掘”，因此，方便代理師與發(fā)明人溝通是一個很必要的條件。
第三，如前所述，專利撰寫完成后，還要模擬進(jìn)行無效宣告和侵權(quán)訴訟，以考察其保護(hù)效果。如果專利申請的撰稿只是由代理師自行審閱，或者找一個審閱人審閱一下，通常是很難達(dá)到高質(zhì)量專利撰寫要求的。因此，為了打造高價值專利，給足代理費讓專利代理師團(tuán)隊協(xié)作，無后顧之憂，是非常有必要的。
打造方法之手段5——對審查員：便于其檢索，利用其審查，均衡其授權(quán)
高價值專利的撰寫應(yīng)當(dāng)讓審查員在發(fā)第一次審查意見時就已清楚地了解了它的保護(hù)范圍，已經(jīng)可以做出高質(zhì)量的專利檢索了。否則，經(jīng)過一通、二通之后審查員才明白申請保護(hù)的技術(shù)方案，此時審查機會已經(jīng)不多，審查員的精力也已經(jīng)大量消耗，可用在檢索并優(yōu)化權(quán)利要求的精力就不多了。
高價值專利在打造過程中應(yīng)當(dāng)是充分利用了審查員的審查成果的：或用此審查成果合理化了專利的保護(hù)范圍（雖然不能擴(kuò)大范圍，但可以消除不清楚的范圍，或者消除過大的范圍），或者用此審查成果消除了專利的隱患（比如格式缺陷，“非三性”缺陷等），或用此審查成果彌補了專利的漏洞（比如提出了分案申請，或者修改了同族申請等）。
當(dāng)然，在此過程中務(wù)必要避免修改超范圍的發(fā)生。如果修改超范圍而審查員沒有發(fā)現(xiàn)或者不負(fù)責(zé)地給予了通過，對于高價值專利而言，那不是幫專利權(quán)人而是損害專利權(quán)人的利益。
打造方法之手段6——對復(fù)審和無效審理部：留足其退路，埋設(shè)其伏筆，穩(wěn)定其權(quán)利
通常，有很多人認(rèn)為，復(fù)審和無效審理部是來挑戰(zhàn)專利權(quán)人的專利的。但是，我們換個角度來看，復(fù)審和無效審理部何嘗不是來優(yōu)化和完善專利的呢？
首先，如前所述，復(fù)審和無效審理部如果做出專利權(quán)有效的結(jié)論，則相當(dāng)于是給了公眾一個專利權(quán)穩(wěn)定的證明。
其次，無效審理時允許專利權(quán)人修改權(quán)利要求，因此專利權(quán)人可在從屬權(quán)利要求中留足修改余地。
第三，雖然無效審理時不允許專利權(quán)人修改說明書，但專利權(quán)人可以在說明書中埋設(shè)伏筆，針對從屬權(quán)利要求描述其整體有益效果，從而有利于復(fù)審部做出專利權(quán)有效的決定。
此外，根據(jù)最高人民法院的（2019）最高法知行終19號判決的要旨，無效宣告程序中對于權(quán)利要求書具體修改方式的限制，應(yīng)當(dāng)著眼于實現(xiàn)對權(quán)利要求書的修改滿足不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍以及不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍兩個法律標(biāo)準(zhǔn)的立法目的，兼顧行政審查行為的效率與公平保護(hù)專利權(quán)人的貢獻(xiàn)，不宜對具體修改方式作出過于嚴(yán)格的限制，否則將使得對修改方式的限制純粹成為對專利權(quán)人權(quán)利要求撰寫不當(dāng)?shù)膽土P?？梢?，無效宣告程序中對于權(quán)利要求書的修改方式已有放寬的趨向，而打造高價值專利時更應(yīng)該對此加以利用，在專利文件中留足修改余地。
三、結(jié)語
為了獲得高價值專利，需要申請專利的主體與專利代理師共同努力。能否獲得符合上述4個表征維度的高價值專利“真金”，使專利技術(shù)經(jīng)受得住市場競爭、商業(yè)運作、專利無效、法院訴訟的“火煉”，不僅取決于主體自身的技術(shù)創(chuàng)新能力，更取決于包含上述6種層面的打造手段的高價值專利打造方法能否被充分有效地運用。對于一般的主體來說，專利代理師可以說是高價值專利打造過程中不可或缺的關(guān)鍵性人物。將高價值專利的打造任務(wù)交給高水平的專利代理師，顯得尤為重要。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：江耀純 王震宇
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