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摘 要

在上一篇《系列連載① | 備受爭議的等同原則是如何被接受的》文章中，作者對等同原則的正當(dāng)性進(jìn)行了分析。他提到，盡管專利侵權(quán)判定中引入等同原則后出現(xiàn)了諸多爭議，但實(shí)踐中的專利侵權(quán)判定方法是先適用全面覆蓋原則進(jìn)行相同侵權(quán)判定，后適用等同原則進(jìn)行等同侵權(quán)判定的判定邏輯，二者互為補(bǔ)充，因此等同原則本質(zhì)上具有正向指導(dǎo)意義。
在我國，由于知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展歷程不同于美國，這使得等同原則在我國似乎缺乏比較契合的時代背景，歷經(jīng)專利法的四次修訂卻仍未被引入，原因到底是什么？

本文為系列連載第二篇內(nèi)容，作者將對等同原則的適用缺陷進(jìn)行分析。

>>> 一、判定標(biāo)準(zhǔn)的“灰色地帶”
現(xiàn)階段，我國等同原則的等同侵權(quán)判定采用的是“三個基本相同”和“一個創(chuàng)造性”的判定標(biāo)準(zhǔn)：“三個基本相同”即以基本相同的“手段”，實(shí)現(xiàn)基本相同的“功能”，達(dá)到基本相同的“效果”；“一個創(chuàng)造性”即“被替代的等同技術(shù)特征是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就容易想到的”。

在等同原則的判定標(biāo)準(zhǔn)中，對于“手段”、“功能”和“效果”的判斷均限定為“基本相同”，筆者認(rèn)為，兩個技術(shù)特征若相同則為相同，若不同則為不同，引入“基本”二字對“相同”進(jìn)行限定，使得“基本相同”處于一個實(shí)際上既不屬于“相同”、又不屬于“不同”的灰色權(quán)利地帶，這種灰色權(quán)利地帶的產(chǎn)生，使得“手段”、“功能”和“效果”的判定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上已經(jīng)超出了全面覆蓋原則的判定框架，具有侵犯公眾合法權(quán)益之嫌。

在“被替代的等同技術(shù)特征是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就容易想到的”的判定標(biāo)準(zhǔn)中，“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”一般被假定為知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前，發(fā)明創(chuàng)造所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)的手段能力，但是不具有創(chuàng)造能力的虛擬的人，這是專利領(lǐng)域?qū)Α氨绢I(lǐng)域普通技術(shù)人員”的描述。

但是，在科技高速發(fā)展、信息傳遞高度發(fā)達(dá)的時代，申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明創(chuàng)造所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識該如何界定是個難題，依靠教科書、工具書等權(quán)威載體來界定此范圍顯然太窄，但忽視載體的權(quán)威性，又難以確定科學(xué)技術(shù)的實(shí)際產(chǎn)生時間，諸多因素導(dǎo)致“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”這個虛擬的人在該判定標(biāo)準(zhǔn)中所起到的作用變得模糊、不確定。此外，“無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動”以及“容易想到”的判定因素更是無邊界地引入了裁判者的主觀性判斷，過分模糊了專利權(quán)保護(hù)范圍的權(quán)利界限，這導(dǎo)致專利侵權(quán)判定的不確定性急劇加大，等同原則若采用這種判定標(biāo)準(zhǔn)，將極易導(dǎo)致專利權(quán)的保護(hù)范圍不清不楚。

>>> 二、主觀判斷導(dǎo)致權(quán)威降低
專利侵權(quán)判定本質(zhì)上屬于一種二元判定，即判定結(jié)果無非就是侵權(quán)或不侵權(quán)，專利侵權(quán)判定的結(jié)果如果不依靠相同侵權(quán)判定的方式判定得出，就容易因?yàn)椴捎昧说韧謾?quán)判定的方式而得出不確定的侵權(quán)判定結(jié)果。裁判者依據(jù)等同原則進(jìn)行專利侵權(quán)判定中若過分依賴主觀性判斷，也很容易在專利侵權(quán)判定中得出截然相反的結(jié)果，這將使裁判的權(quán)威性降低。
在涉案金額大、創(chuàng)新程度高的專利侵權(quán)糾紛案件中，許多重要案件在一審之后進(jìn)入二審，二審之后又再審，耗費(fèi)大量時間和資源，同一案件在不同法院得到截然不同的裁判結(jié)果，甚至同一案件在相同法院的不同時期也都做出了截然相反的判決，案件的進(jìn)展上演大反轉(zhuǎn)，表明了司法裁判內(nèi)部對于專利侵權(quán)案件的裁判理念各執(zhí)一面、難以統(tǒng)一。

孫某于2003年10月10日申請了專利號為200320112523.2、名稱為“防粘連自動排氣閥”的實(shí)用新型專利（簡稱涉案專利），2004年11月3日被授予實(shí)用新型專利權(quán)。
涉案專利的權(quán)利要求書記載：1、防粘連自動排氣閥，包括殼體、浮球、閥座，殼體底部有進(jìn)水口，進(jìn)水口上有進(jìn)水套，其特征在于進(jìn)水口上的進(jìn)水套高于殼體底部，進(jìn)水套的上表面呈錐面，浮球下部落在進(jìn)水套上，不與殼體接觸。涉案專利的說明書記載：該實(shí)用新型的目的在于提供一種具有防粘連功能的自動排氣閥......，由于浮球不與殼底接觸，且進(jìn)水套用銅制成，進(jìn)水套的錐面與浮球?yàn)榫€接觸，所以不會產(chǎn)生腐蝕，這樣就防止了由于腐蝕造成的銹塊粘連，避免了跑水事故的發(fā)生。
在(2009) 民申字第157 號一案中，最高人民法院經(jīng)查明：將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與涉案專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征相比，不同之處在于被控侵權(quán)產(chǎn)品的進(jìn)水套上表面呈平面，而涉案專利權(quán)利要求1 中進(jìn)水套的上表面呈錐面。最高院認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品以進(jìn)水套的上表面呈平面的技術(shù)特征替換涉案專利進(jìn)水套上表面呈錐面的技術(shù)特征，二者構(gòu)成等同的技術(shù)特征。最終，最高人民法院認(rèn)為被控侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利的保護(hù)范圍內(nèi)，構(gòu)成侵權(quán)。

在基本相同的案件背景下，涉案專利權(quán)人在隨后起訴其他侵權(quán)人的案件中卻慘遭敗訴，遂向最高人民法院提出申訴，最高人民法院依法受理審查，在(2015)民申字第740號一案中，最高人民法院經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：各方對被控侵權(quán)產(chǎn)品“一體式蓋母進(jìn)水套上表面為平面”，與涉案專利權(quán)利要求中“進(jìn)水套的上表面呈錐面”這一技術(shù)特征不相同均無異議，該案爭議焦點(diǎn)為：兩者是否構(gòu)成等同的技術(shù)特征，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。對“進(jìn)水套的上表面呈錐面”與“進(jìn)水套的上表面呈平面”這兩個技術(shù)特征是否等同的問題，該案中最高人民法院卻話風(fēng)一轉(zhuǎn)，認(rèn)為這兩個技術(shù)特征不等同，被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利的保護(hù)范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。

根據(jù)上述案件的情況，針對同一個專利和兩個無實(shí)質(zhì)性差別的侵權(quán)產(chǎn)品，最高人民法院在不同的時期作出完全相反的判定[3]，這揭示了等同原則存在嚴(yán)重的適用缺陷，而且對于等同原則的適用缺陷，學(xué)術(shù)界在現(xiàn)階段也并未給出適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。

>>> 三、歷經(jīng)四次修法仍未被采納
其實(shí)，等同原則在我國并非由專利法規(guī)定，而是由司法解釋規(guī)定。
2001年6月公布的《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條規(guī)定，等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。
該條規(guī)定第一次以規(guī)范性文件的形式將等同原則明確為專利侵權(quán)判定的一項司法原則。但是，我國現(xiàn)行專利法于1985年開始施行，并分別于1992年、2000年、2008年和2020年進(jìn)行過四次修正，四次修正的專利法仍然沒有將等同原則納入法律之中，使得等同原則依舊停留在司法解釋的層面，并且司法解釋在規(guī)定了等同原則的適用后，又規(guī)定了對等同原則適用的若干限制性規(guī)定。例如，禁止反悔原則、捐獻(xiàn)原則等，讓人費(fèi)解。
等同原則自引入我國后，雖然已經(jīng)經(jīng)歷過二十多年的實(shí)踐探索，但是依舊沒有被引入專利法中，這似乎也從另一個角度表明，等同原則可能仍舊存在某種缺陷，無法得到學(xué)術(shù)界普遍的認(rèn)可。

[3].最高人民法院前后不一的司法判決向社會發(fā)出人民法院將嚴(yán)格適用等同原則的信號.《最高人民法院前后不一的等同原則適用案給了我們什么啟示？》.孫大勇.專利代理.2020(11).